Whistlebowing

S doc. JUDr. Jakubem Morávkem Ph.D., partnerem advokátní kanceláře Felix a spol. a předním českým odborníkem na pracovní právo, o právní úpravě ochrany oznamovatelů (whistleblowingu), která bude zavedena na přelomu roku 2021 a 2022

Uvádí se, že termín whistleblowing je odvozen od anglického sousloví pískat na píšťalku, resp. ten kdo píská na policejní píšťalku. Odborná literatura také říká, že se jím označovala činnost severoamerických indiánů, kterou varovali před nebezpečím.

V České republice se pro whistleblowing zažil překlad oznamování, příp. ochrana oznamovatelů.

Legislativa na ochranu oznamovatelů má v některých zemích relativně dlouhou tradici. Její kořeny lze spatřovat v institutu qui tam žalob, jak se prapůvodně ustavil ve Velké Británii a USA. Označení qui tam vychází z latinského qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, tedy kdo žaluje jménem krále jako jménem svým. Zjednodušeně řečeno se jedná o žalobu podanou soukromou osobou ve veřejném zájmu, například za účelem ochrany životního prostředí atp., kdy žalobce získává jako odměnu za ochranu veřejného zájmu poměrnou část z ochráněných veřejných prostředků. Pro lepší představu lze k whistleblowingu v tomto smyslu čtenáře odkázat na oscarový film Erin Brockovich, který vychází ze skutečného příběhu.

První komplexnější právní úprava na ochranu oznamovatelů se dle všeho objevuje v USA. Za občanské války se jejím prostřednictvím federální vláda pokoušela předejít zejména podvodům při dodávkách obilí.

Účelem právní úpravy na ochranu oznamovatelů je, zjednodušeně řečeno, předcházet protiprávnímu jednání dotýkajícímu se veřejného zájmu. Cílem je ochrana veřejných prostředků, prevence úplatkářství, ochrana životního prostředí atd. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je ochrana oznamovatele upozorňujícího na podezření nežádoucího jednání, příp. jeho motivace k ochraně veřejného zájmu.

Můžeme tedy v České republice spolu s novou legislativou očekávat vlastní Erin Brockovich?

To se obávám, že nikoli.

Za posledních deset let vzniklo několik vládních, poslaneckých a senátorských iniciativ ve směru k přijetí právní úpravy na ochranu oznamovatelů. Žádná však nebyla úspěšná. Konečný impulz k přijetí této právní úpravy dala až EU přijetím směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2019/1937 ze dne 23. 10. 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.

Směrnice musí být do právního řádu České republiky transponována do 17. 12. 2021. S ohledem na volby do Poslanecké sněmovny je však v podstatě jisté, že se termín nepodaří dodržet. Dle všeho se tedy bude po přechodnou dobu do přijetí zákona na ochranu oznamovatelů nově ustavenou sněmovnou postupovat přímo podle evropské směrnice.

Ale zpět k Vaší otázce. Svou Erin Brockovich s největší pravděpodobností mít nebudeme, jelikož jak směrnice, tak návrh zákona o ochraně oznamovatelů předpokládají spíše pasivní než aktivní podobu whistleblowingu. Zaměřují se na ochranu před odvetnými opatřeními při vnitřním oznámení, tj. v rámci například společnosti, kde k nekalému jednání dochází, stejně jako při vnějším oznámení, tj. vůči ministerstvu spravedlnosti, které za účelem přijímání oznámení zřídí zvláštní útvar, tak vůči jiným státním orgánům či orgánům činným v trestním řízení, stejně jako při zveřejnění podezření na protiprávní jednání. Směrnice a ani zákon nepředpokládají institut veřejné žaloby a ani motivační nástroje jako je třeba odměna ve formě poměrné části ochráněných veřejných prostředků.

Kdo by tedy měl být podle připravované legislativy chráněn?

Připravovaný zákon pojem chráněné oznamování definuje široce. Má jim být oznámení informací získaných v souvislosti se zaměstnáním (nebo jinou obdobnou činností) o možném

• přestupku,
• trestném činu, nebo
• porušení právních předpisů ČR nebo EU ve vyjmenovaných oblastech jako například ochrana spotřebitele, ochrana životního prostředí, ochrana vnitřního pořádku a bezpečnosti, ochrana života a zdraví, ochrana osobních údajů, fungování vnitřního trhu atd., aniž by se jednalo o přestupek nebo trestný čin.

Široce je vymezen i okruh chráněných oznamovatelů. Chráněným oznamovatelem by měl být jak zaměstnanec, tak také například osoba vykonávající funkci ve společnosti (člen statutárního orgánu, prokurista atp.), příp. společník společnosti, subdodavatel společnosti (osoba samostatně výdělečně činná) či osoba vykonávající dobrovolnickou činnost. Chráněným oznamovatelem může být i ten, kdo se o některou z uvedených pozic pouze uchází.

Ochrana by neměla být poskytována tomu, kdo podal vědomě nepravdivé oznámení.

Vedle oznamovatele by měla být ochrana poskytována i osobám oznamovateli blízkým, příp. osobám, které mu napomáhaly při oznamování, či právnickým osobám, ve kterých je oznamovatel společníkem nebo v nich vykonává funkci (statutárního zástupce, člena dozorčí rady atp.), příp. je osobou ovládající nebo ovládanou atd.

Kým a před čím by měl být oznamovatel chráněn?

Povinnost zajistit ochranu před odvetným opatřením má osoba, pro kterou oznamovatel pracuje nebo pro ni vykonává jinou činnost.

Odvetným opatřením ve smyslu zákona by mělo být jakékoli jednání vyvolané oznámením, které je způsobilé oznamovateli přivodit újmu, jako je například převedení na jinou práci, skončení pracovního poměru, odvolání z vedoucího místa, snížení odměny, změna rozvržení pracovní doby, neprodloužení pracovního poměru na dobu určitou, odstoupení od smlouvy, diskriminace atd.

Jaké další povinnosti by z právní úpravy měly vyplynout?

Vedle základní povinnosti ochránit poctivého oznamovatele před odvetnými opatřeními návrh zákona v souladu se směrnicí v tuto chvíli předpokládá řadu dalších povinností.

Zvláště lze poukázat na povinnost zavést vnitřní a vnější oznamovací systém (takovou povinnost by měl mít krom jiného každý zaměstnavatel, který zaměstnává alespoň 25 zaměstnanců), a dále na povinnost ustanovit tzv. příslušnou osobu k vyřizování vnitřních oznámení. Příslušná osoba bude muset být ve smyslu zákona bezúhonná, nezávislá, diskrétní, bude muset mít odpovídající kvalifikaci k výkonu své funkce, stejně jako dostatečný časový prostor a prostředky.

Nepříznivé důsledky při neplnění povinností podle legislativy na ochranu oznamovatelů mohou být v základu dvojího druhu.

V rovině soukromoprávní se může jednat o povinnost k náhradě hmotné a nehmotné újmy chráněnému oznamovateli či jiné ve smyslu zákona chráněné osobě.

Vedle toho se může jednat o odpovědnost za přestupek. Návrh zákona předpokládá skutkové podstaty přestupků jak ve vztahu k povinným subjektům, tak ale i ve vztahu k příslušné osobě.

Taktéž je třeba vnímat, že spolu s přijetím zákona bude zavedení a řádné provádění systému oznamování jedním z předpokladů pro vyvinění se z odpovědnosti za trestné činy nebo přestupky ze strany právnické osoby; ta se z odpovědnosti vyviní, pokud prokáže, že učinila vše, co po ní bylo spravedlivé požadovat, aby spáchání činu zabránila.

Jak právní úpravu jako celek hodnotíte?

Mohu-li obecnější poznámku, při širším pohledu na všemožné povinnosti a nástroje, jejichž cílem je vyrozumívání státu o nevhodném jednání, začínám pociťovat určité znepokojení z míry státní kontroly nad našimi životy. Snad společnost ukáže meze dříve, než budou zřízena Orwellovská Ministerstvo lásky a Ministerstvo pravdy.

Jde-li přímo o návrh zákona o ochraně oznamovatelů, jak již bohužel bývá pro naši legislativu typické, není zpracován ideálně. V řadě směrů spoléhá na to, že adresát povinností zná rozhodovací praxi zejména Evropského soudu pro lidská práva o ochraně oznamovatelů a v jejím kontextu zavede a bude realizovat systém oznamování. Tím se již tak abstraktní a nepřehledná úprava pro člověka, který se s whistleblowingem prozatím nesetkal, ještě dále rozmlžuje.

Vedle toho nelze opomenout, že nastavení, zavedení a provádění systému oznamování je třeba realizovat v souladu s pravidly na ochranu osobních údajů (GDPR).

Krátce řečeno, problematika ochrany oznamovatelů není jednoduchá, ani když má dobrý legislativní základ. Chystaná legislativa se tak může stát pro leckterého podnikatele oříškem. I z tohoto důvodu je advokátní kancelář Felix a spol. připravena svým klientům poskytnout potřebnou pomoc při vytvoření a nastavení systému oznamování, při vyřizování oznámení a realizaci související agendy, včetně výkonu funkce příslušné osoby.

Již dříve jsme Vás opakovaně informovali, že bude zavedena právní úprava na ochranu oznamovatelů protiprávních jednání. Po několika neúspěšných vládních a poslaneckých inciativách dala konečný impulz ke vzniku této legislativy Evropská Unie přijetím směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.

Směrnice předpokládá přijetí příslušné vnitrostátní právní úpravy do 17. prosince 2021.

Český zákon na ochranu oznamovatelů prozatím přijat nebyl. Jeho návrh je v současné době projednáván v Poslanecké sněmovně. S ohledem na zbývající počet schůzí sněmovny a jejich program lze spíše předpokládat, že stávající sněmovnou zákon přijat nebude.

Taková situace má fakticky dvě možná řešení.

– buďto bude bezprostředně po ustanovení nové sněmovny přijat ve zrychleném řízení stávající vládní návrh zákona, který bude vyhlášen bezprostředně před dnem své účinnosti, tj. 17. prosince 2021;

– nebo (a to je asi ještě horší varianta) bude od 17. prosince 2021 třeba postupovat přímo podle směrnice EU až do dne, kdy bude přijata příslušná transpoziční legislativa (pravděpodobně aktuální návrh zákona o ochraně oznamovatelů s dílčími změnami); tato varianta by krom jiného mohla vést k uplatnění sankcí ze strany EU vůči České republice.

Není nicméně pochyb, že koncem tohoto roku a zejména v prvé polovině roku příštího bude třeba této problematice věnovat odpovídající pozornost. Důvodem jsou možné soukromoprávní a zejména veřejnoprávní důsledky (sankce za nedodržení povinností na úseku ochrany oznamovatelů) – viz níže.

Předložená aktualita upozorňuje na základní momenty předmětné právní úpravy a na související rizika.

1. Co znamená ochrana oznamovatelů a jaký má být její účel?

Legislativa na ochranu oznamovatelů protiprávních jednání má v některých zemích, jako jsou například Spojené státy americké, relativně dlouhou tradici. V evropském prostoru (EU a Radě Evropy) existuje řada rozhodnutí (zejména Evropského soudu pro lidská práva) z posledních let popisujících podmínky chráněného oznamování.

Cílem právní úpravy je předcházet nežádoucím situacím (protiprávnímu jednání) v řadě oblastí – účelem je zpravidla ochrana veřejných prostředků, prevence úplatkářství, ochrana životního prostředí atd. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je chránit oznamovatele upozorňující na podezření nežádoucího jednání.

Podstata právní regulace spočívá v ochraně osob, které ve veřejném zájmu oznamují státním úřadům, příp. veřejnosti, důvodné podezření na protiprávní jednání (zpravidla) svého zaměstnavatele, včetně ochrany před odvetnými opatřeními ze strany těch, na které bylo oznámení podáno (například vedoucích zaměstnanců). Ochranou se míní například zákaz propuštění oznamovatele ze zaměstnání, zákaz snížení mzdy atd.

Některé státy vedle ochrany zavádí také motivační prvky jako je odměna za prokázané oznámení, či usvědčení oznámeného pachatele atd.

V základu na shodných principech (vyjma motivačních prvků) je vystavěna jak evropská směrnice, tak připravovaný český zákon o ochraně oznamovatelů.

2. Kdo by měl být podle připravované legislativy chráněn?

Připravovaný zákon o ochraně oznamovatelů nad rámec směrnice široce definuje chráněné oznamování. Má jim být oznámení informací o možném:

a)jakémkoli přestupku;

b)jakémkoli trestném činu;

c)porušení právních předpisů ČR nebo EU ve vyjmenovaných oblastech jako například ochrana spotřebitele, ochrana životního prostředí, ochrana vnitřního pořádku a bezpečnosti, ochrana života a zdraví, ochrana osobních údajů, fungování vnitřního trhu atd.

Široce je vymezen i okruh chráněných oznamovatelů. Chráněným oznamovatelem může být jak zaměstnanec, tak také například osoba vykonávající funkci ve společnosti (člen statutárního orgánu, prokurista atp.), příp. společník společnosti, subdodavatel společnosti (osoba samostatně výdělečně činná) či osoba vykonávající dobrovolnickou činnost. Chráněným oznamovatelem může být i ten, kdo se o některou z uvedených pozic pouze uchází.

Ochrana by neměla být poskytována tomu, kdo podal vědomě nepravdivé oznámení.

Vedle oznamovatele samého by měla být ochrana poskytována i osobám oznamovateli blízkým, příp. osobám, které mu napomáhaly při oznamování, či právnickým osobám, ve kterých je oznamovatel společníkem nebo v nich vykonává funkci (statutárního zástupce, člena dozorčí rady atp.), příp. je osobou ovládající nebo ovládanou atd.

3. Před čím by měl být oznamovatel chráněn?

Povinnost zajistit ochranu před odvetným opatřením má osoba, pro kterou oznamovatel pracuje nebo pro ní vykonává jinou činnost (viz shora).

Odvetným opatřením ve smyslu zákona by mělo být jakékoli jednání vyvolané oznámením, které je způsobilé oznamovateli způsobit újmu, jako je například převedení na jinou práci, skončení pracovního poměru, odvolání z vedoucího místa, snížení odměny, změna rozvržení pracovní doby, neprodloužení pracovního poměru na dobu určitou, odstoupení od smlouvy, diskriminace atd.

4. Jaké povinnosti by z právní úpravy měly vyplynout?

Vedle základní povinnosti ochránit poctivého oznamovatele před odvetnými opatřeními návrh zákona v souladu se směrnicí v tuto chvíli předpokládá řadu dalších povinností.

Zvláště lze poukázat na následující povinnosti:

a) zavést vnitřní a vnější oznamovací systém – jedná se o nastavení procesu pro podávání oznámení jednak v rámci zaměstnavatele, resp. právnické osoby (vnitřní oznamovací systém), v podobě určení adresy el. pošty, telefonního spojení a příslušné osoby (viz níže), a dále podání informace o možnosti obrátit se primárně na Ministerstvo spravedlnosti, jehož nově zřízení odbor bude pověřen agendou ochrany oznamovatelů (vnější oznamovací systém). Vedle využití vnitřního a vnějšího oznamování by oznamovatel měl mít možnost, při splnění zákonem stanovených podmínek, učinit i veřejné oznámení, tzn. obrátit se se svým podezřením přímo k veřejnosti například prostřednictvím médií.

Návrh zákona vyjmenovává osoby, které budou povinny k zavedení vnitřního oznamovacího systému. Takovou povinnost by měl mít krom jiného každý zaměstnavatel, který zaměstnává alespoň 25 zaměstnanců (bez ohledu na rozsah úvazku a formu zaměstnávání).

b) ustanovit příslušnou osobu – osoby povinné k zavedení vnitřního systému oznamování (tzv. povinné subjekty) by taktéž měly být povinny ustanovit tzv. příslušnou osobu. Mělo by se jednat o ve smyslu zákona bezúhonnou osobou, která je nezávislá, bude diskrétně vyřizovat přijatá oznámení a na jejich základě dávat povinnému subjektu doporučení pro předejití protiprávního jednání a k odstranění nežádoucího stavu (zjednání nápravy). Taková osoba by měla mít dostatečný časový prostor (předpokládá se nejméně 0,2 pracovního úvazku) pro výkon funkce a odpovídající materiální a další zabezpečení.

S ohledem k povaze funkce příslušné osoby, zejména posuzování relevance oznámení (zda by se mohlo jednat o přestupek či trestný čin nebo o jiné protiprávní jednání), je předpokladem pro její výkon taktéž odpovídající odborná způsobilost.

c) další povinnosti – mezi dalšími povinnostmi povinného subjektu lze jmenovat například povinnost umožnit podávat oznámení, resp. nebránit podávání oznámení, povinnost zajistit diskrétnost oznámení a záznamů o nich (s oznámeními se má mít možnost seznámit pouze povinná osoba), povinnost archivace záznamů o oznámení, povinnost přijmout vhodná opatření ke zjednání nápravy v návaznosti na zjištění vyplynuvší z oznámení atd.

5.) Jaká rizika by mohla vyplynout z neplnění povinností a neposkytnutí ochrany?

Nepříznivé důsledky při neplnění povinností podle legislativy na ochranu oznamovatelů mohou být v základu dvojího druhu.

V rovině soukromoprávní se může jednat o povinnost k náhradě hmotné a nehmotné újmy chráněnému oznamovateli či jiné ve smyslu zákona chráněné osobě (viz shora).

Vedle toho se může jednat o odpovědnost za přestupek. Návrh zákona předpokládá skutkové podstaty přestupků jak ve vztahu k povinným subjektům, tak ale i ve vztahu k příslušné osobě.

Taktéž je třeba vnímat, že spolu s přijetím zákona bude zavedení a řádné provádění systému oznamování jedním z předpokladů pro možné vyvinění se z odpovědnosti za trestné činy nebo přestupky ze strany právnické osoby; ta se z odpovědnosti vyviní, pokud prokáže, že učinila vše, co po ní bylo spravedlivé požadovat, aby spáchání činu zabránila.

Stávající návrh zákona o ochraně oznamovatelů, jak již bývá typické, není zpracován ideálně. V řadě směrů spoléhá na to, že adresát povinností zná rozhodovací praxi zejména Evropského soudu pro lidská práva o ochraně oznamovatelů a v jejím kontextu zavede a bude realizovat systém oznamování. Tím se již tak abstraktní a nepřehledná úprava pro člověka, který se s whistleblowingem prozatím nesetkal, ještě dále rozmlžuje.

Vedle toho nelze opomenout, že nastavení, zavedení a provádění systému oznamování je třeba realizovat v souladu s pravidly na ochranu osobních údajů (GDPR).

S problematikou whistleblowingu máme bohaté zkušenosti. Kolega Jakub Morávek se jím zabývá více jak 10 let. K problematice publikoval řadu odborných článků a je spoluautorem několika publikací. Taktéž je členem expertního poradního orgánu, s nímž byla připravovaná legislativa konzultována.

Naše kancelář je připravena Vám při přípravě na právní úpravu na ochranu oznamovatelů poskytnout plnou podporu a součinnost, včetně:

– podrobného seznámení s problematikou a chystanou zákonnou úpravou;

– proškolení příslušných zaměstnanců a tzv. příslušných osob;

– zpracování a zavedení vnitřních předpisů upravujících proces oznamování;

– nápomoci při vyřizování oznamování;

– výkonu funkce příslušné osoby.

Autor aktuality: doc. JUDr. Jakub Morávek, Ph.D.